Una Corte para el desarrollo sostenible.

Por José Esain.

Este trabajo fue publicado en el Informe Anual 2009 Ambiental de la Fundación Ambiente y Recursos Naturales.
Para citar: Esain José Alberto, “Una Corte para el desarrollo sostenible” en María Eugenia Di Paola, Federico Sangalli, Silvina Caorsi (Editores) Informe ambiental anual 2009, Editado por la Fundación Ambiente y Recursos Naturales, Buenos Aires, 2009, páginas 268/329.

“En todas las naciones civilizadas de Europa, el gobierno ha mostrado siempre una gran repugnancia en dejar a la justicia ordinaria fallar cuestiones que le interesaban a él mismo. Esa repugnancia es naturalmente mayor cando el gobierno es más absoluto. A medida que la libertad aumenta el círculo de las atribuciones de los tribunales va siempre ensanchándose; pero ninguna de las naciones europeas ha pensado todavía que toda cuestión judicial, cualquiera que sea su origen pudiera ser abandonada a los jueces del derecho común”.
(Alexis de Tocqueville, "La democracia en América", Editorial Fondo de Cultura Económica, México, decimotercera reimpresión 2005, pp. 145).

1.-
La Corte para el desarrollo sostenible.-
Como en aquel magnífico cuento de Julio Cortazar “Las babas del diablo”, retratado de manera imponente en la magnífica Blow Up de Antonionni, donde el fotógrafo de pronto advertía que esa serie de postales que colgaban de la pared de su cuarto tenían un hilo conductor que las unía y las trazaba como si hubieran sido hechos de manera unitaria, y en una lógica de conjunto, fantasmagórica; para verificar y analizar el trabajo actual de la Corte no podemos pensar en casualidades sino en eslabones que como las cuentas de un collar muestran un viraje, una fuerte mutación en cuanto a la forma y naturaleza con que el Alto Tribunal Nacional realiza sus funciones de control de constitucionalidad en materia ambiental.
La edad de los nuevos derechos colectivos obliga a repensar nuevas ropas para las viejas instituciones de protección de estas prerrogativas. Serán los jueces quienes deberán ingresar retazos mozos a las clásicas columnas del proceso, para aportarle contenidos que sean compatibles con las bisoñas prerrogativas.
Este tipo de espacios son los que han obligado al poder judicial a diversificar sus modos de actuación. Ello ha llevado a que primero observemos cambios en el proceso, para luego frente a la acumulación de ellos, y considerando algún tipo de sistematización podamos pasar a advertir algunos contenidos lógicos en cuanto a la gestión de la conflictividad ambiental en nuestro país, los que modifican el perfil del juez, y dentro de este conjunto, la mutación del rol del Alto Tribunal de la Nación.
En dicho contexto corresponde hacer un análisis del rol de la magistratura en el marco de la nueva conflictividad social - dentro de la cual también podemos sumar a la ambiental -.
La incorporación de los derechos humanos de tercera generación al plexo constitucional y al plano infraconstitucional ha otorgado a los ciudadanos las garantías constitucionales para el resguardo de su entorno, para sí y para las generaciones que están por venir. Esto ha generado una mutación en cuanto al modo en que la justicia enfrenta las causas que se refieren a este tipo de bienes; ya que se vislumbra un cambio en la modalidad procesal, que obliga a repensar el modo de actuación que se genera por la propia naturaleza del bien jurídico que se protege, exigiendo una intervención de la Magistratura Constitucional con guiones diferentes. La Corte no ha quedado ajena a este nuevo proceso.

2.-
De una Corte de cine mudo al modelo de cine catástrofe.
Como el canto de las sirenas que cada vez se hacía más fuerte para Ulises a medida que avanzaba con su barco, nuestra Corte ha comenzado en los últimos tiempos a generar una importante doctrina respecto a los temas de derecho ambiental y la sostenibilidad. Su voz se acrecienta en el concierto del acceso a la justicia en materia ambiental. De todos modos este proceso no se puede leer de manera aislada, sino en un contexto histórico, donde se verifican avances y retrocesos. Por este motivo nos resulta particularmente atrayente comenzar este aporte tomando en cuenta la manera en que esta materia ha evolucionado en la jurisprudencia del Alto Tribunal, hasta la fecha. Al respecto podemos dividir el periplo en tres períodos a los que sucintamente nos referimos a continuación:
a) Período de silencio respecto a la materia (hasta 2004): Es archiconocido y han sido materia de numerosas notas de doctrina, los comienzos del derecho ambiental en el espectro jurisdiccional de nuestro país, allí a fines de la década del setenta y comienzos de los ochenta. Con algarabía recordamos el monolítico precedente “Katan” de 1983, en que el Juez Garzón Funes ya entendía que existía un derecho implícito a vivir en un ambiente sano, desprendiéndolo del propio artículo 33 CN cuando no existía cláusula ambiental aún . Al mismo tiempo, pareciera que por estos años - y los que le siguieron incluso luego de la reforma constitucional - para la Corte el derecho ambiental era cine mudo. Incluso podemos verificar la misma actitud inmediatamente después de la reforma constitucional de 1994, donde seguían siendo muy escasas las intervenciones de la Corte en este tema. Lo más notable es que durante estos años, el silencio en la cima paradójicamente era contrariado por un movimiento muy dinámico desde las bases, pues al mismo tiempo sucedía que en las diferentes instancias provinciales como federales se veían numerosas resoluciones - que llegaban de todos los puntos del país – afianzando los contenidos de las normas constitucionales (federales o provinciales), así como las reglas de rango legal.
En este período podemos considerar sentencias que van desde Ushuaia - caso “Finis Térrae” de 1996 o el caso “Finis Terrae” del Juez Federal de Ushuaia Federico H. Calvete, el 5 de noviembre del 2003 ambas para detener el ingreso de buques con residuos nucleares al mar argentino en aplicación del cuarto párrafo del artículo 41 CN - hasta Salta por el caso Barrancos , y pasando por muchas intervenciones de ambos fueros. Esto sucedía a pesar de que el silencio de la Corte hacía que estos jueces no tuvieran demasiado claros los criterios que desde la cima del Poder Judicial se podían tener respecto al tema.
Por otra parte sentencias “conocidas” – nos referimos a las publicadas - de la Corte en materia ambiental contamos menos de veinte. Como hemos dicho, lo notable de este periodo fue la proliferación de jurisprudencia inferior aceptando pretensiones en materia ambiental y delineando los perfiles protectores de este derecho, lo que resultaba por lo menos llamativamente contradictorio con la escasez de resoluciones de Corte. Más curioso si pensamos la casi nula intervención en causas de competencia originaria y exclusiva. Respecto a estas últimas sólo algunos pocos precedentes, uno de ellos el que parecía ser el sello de rechazo de las causas ambientales en la instancia originaria de la Corte; el leading case Roca Magdalena de 1995 en que la Corte sostuvo tajantemente la competencia de los poderes judiciales de las provincias en la materia, lo que impedía casi sin excepción, el ingreso entonces de acciones ambientales por vía federal. Veamos algunos ejemplos de lo que fueron las resoluciones de la Corte en temas ambientales:
• Quizá el origen de las resoluciones en la materia por la Corte lo podamos tener en la sentencia histórica en el caso “Saladeristas” de 1887, pero en realidad si contamos a partir de la década del ochenta en que la materia ambiental fue tomando auge, muy pocas son las sentencias de la Corte federal;
• en el año 1982, en autos Quesada (F 304:1614) la Corte confirmó un rechazo de amparo ambiental, doctrina modificada en el año 1986 en autos “Cristou” (F 308:155);
• en 1987 el dictamen del Procurador General de la Nación Gauna en autos “Colombo Murúa” (F310:2342);
• en 1988 se resuelve en cuanto a la competencia en autos “Irazú c/Coopetro SA” (F311:75), fijando posición en favor del Juez provincial en relación con la contaminación proveniente de un establecimiento de utilidad nacional (art. 75 inc. 30 CN);
• 17 de noviembre de 1994 la nefasta sentencia en autos “Louzán” (F317:1658), en la que la Corte resolvió por mayoría (Moliné O´Connor, Augusto Beluscio, Enrique Petrachi, Julio Nazareno, Antonio Boggiano, Gustavo Bossert) rechazar el recurso extraordinario invocando el art. 280 del CPCN, aunque de esa resolución interesará el voto de los ministros que deciden fundamentar el rechazo, pues desde esa letra se pueden conocer sus pareceres con relación a la idoneidad del amparo como vía procesal para resolver conflictos ambientales ;
• en 1995 la mencionada sentencia en autos “Roca Magdalena” (F 318:992) donde por primera vez la Corte analiza la cuestión competencial en materia ambiental resolviendo a favor de los poderes locales;
• en 1999 la sentencia “Líneas de Transmisión del Litoral SA (LITSA) c/Corrientes Provincia de s/Acción Declarativa de certeza” en la que se resolvió acerca de las facultades de las provincias para evaluar el impacto ambiental de una obra de extensión de línea de transmisión de electricidad del sistema Yaciretá. En ella se decide respecto a las reglas y límites en cuanto a la competencia administrativa en materia ambiental, la que es concurrente, y donde las provincias no pueden con su ejercicio simultáneo impedir la ejecución de funciones de naturaleza federal;
• el 27 de febrero de 2001 la sentencia en autos “Almada c/Coopetro” en la que la Corte revoca parcialmente la sentencia final de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, haciendo lugar a la excepción de incompetencia incoada por la demandada. Recuerdan los Ministros que - como ya lo dijera en la resolución en autos “Irazu c/Coopetro de 1987 - la justicia local no tiene competencia para ordenar el cierre o clausura del establecimiento, pues ello violaría los fines federales del enclave (art. 75 inc. 30 CN). Lo que sí puede hacer el orden local es limitar la explotación para evitar la contaminación, pues ello se hace en ejercicio de competencias de policía ambiental que la constitución federal resguarda en la medida en que con ellas no se interfiera en las competencias del orden central.
• el 19 de noviembre del 2002 la resolución en autos “Municipalidad de Magdalena c/Shell Compañía de Petróleo SA”, en la que la Corte revocó una resolución de la Cámara Federal de La Plata y resolvió que la causa del abordaje ejerce fuero de atracción sobre la causa por contaminación en la que se reclama daño ambiental por un derrame de petróleo sobre las costas del Municipio demandante.
• el 11 de julio de 2002 y el 8 de septiembre de 2003 las dos sentencias en autos: "Comunidad Indígena Hoktek T'Oi Pueblo Wichi c/ Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo - recurso de apelación” donde la Corte avanzó respecto a la evaluación de impacto ambiental como procedimiento previo, necesario y obligatorio para la habilitación de actividades con incidencia ambiental. Además, con esta sentencia la Corte modifica la doctrina expuesta en autos “Louzán” al que hicimos referencia , pasando el amparo a ser vía idonea para detener actividades sin DIA.
• el 6 de febrero de 2003 tenemos la sentencia en autos "Neuquen, Provincia del c/ Estado Nacional (MEI -Secretaría de Transporte- CNRT) s/acción declarativa" en que dicha Provincia promueve una acción declarativa contra el Estado Nacional a fin de que se disponga que la comercialización y el transporte ferroviario de metanol, desde la planta industrial existente en Cutral-Có hasta la destilería y puerto de Ensenada en la Provincia de Buenos Aires, está sujeta exclusivamente a la jurisdicción federal.
• el 11 de marzo de 2003 tenemos la sentencia en autos “Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c/ Tucumán Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo” en la que promueve amparo contra la Provincia de Tucumán y el Estado Nacional, con el objeto de recomponer el medio ambiente que habría alterado el derrame de residuos industriales y efluentes cloacales en el territorio de la Provincia de Tucumán sobre ríos que llevan sus aguas al citado lago donde la Corte rechaza la acción incoada por el Defensor del Pueblo Provincial entendiendo que no posee legitimación para demandar contra otra provincia o el Estado Nacional por exceder su ámbito de actuación.
Como vemos en este breve recorrido apreciamos que en el período inicial la Corte si bien resuelve en algunos casos, ellos no son de trascendencia institucional excepto contados casos.
b) Período intermedio (desde el año 2004 al año 2006): Esta etapa es aquella en la que se empiezan a ver los primeros adelantos – como aquellos cortos que publicitan los films antes del estreno - Al silencio inicial le sigue un período en que la Corte intenta dar resoluciones incipientes en materia ambiental. Estamos ante la edad intermedia del Alto Tribunal de Garantías Federales en cuanto a la sostenibilidad, pues vemos que se comienza a vislumbrar Magistrados que tratan a la materia ambiental con la ropa del Juez ambiental, con un abordaje particularizado desde el prisma de los principios y, normas específicas de la materia.
La principal resolución en esta etapa la tenemos en autos “Asociación de Grandes Superficiarios Patagónicos AGSUPA” y es su despacho inicial del 13 de julio de 2004. En él la Corte comienza a escribir el guión de lo que será el proceso colectivo ambiental. En dicha oportunidad el Tribunal acepta su competencia originaria (considerando 2), reconduciendo un proceso de amparo hacia un proceso de conocimiento – vía ordinaria –por la enorme cantidad de pruebas y actividades procesales solicitadas por la actora en su presentación (considerando 3). A pesar de que en su despacho inicial se rechaza la citación como tercero del Defensor del Pueblo de la Nación (considerando 8), la naturaleza litisconsorcial del proceso ambiental es considerada por la Corte cuando acepta la citación como terceros del Estado Nacional y de las provincias de Buenos Aires, La Pampa, Mendoza, Neuquén y Río Negro y del Consejo Federal de Medio Ambiente (considerándos 9 y 10).
Esta es la primera oportunidad en que la Corte dicta esta modalidad de despachos-sentencia. En ella se empieza a vislumbrar que la Corte, a este tipo de procesos complejos, con partes e intervenciones múltiples, con participación de intereses colectivos, y con un tema decidendi de pertenencia social les dará un tratamiento particularizado. Nos parece que en este auto inicial en este expediente, se puede encontrar la piedra basal de lo que será el período siguiente, donde, a diferencia de éste, las respuestas de la Corte serán para comenzar a estructurar no solo desde un proceso puntual, sino desde un cambio hacia adentro en las fortalezas institucionales y estructurales, un viraje en la manera en que la más alta justicia del país trata este tipo de conflictividad.
c) Período de tratamiento específico de la materia con mecanismos particularizados – la Corte ambiental (desde el 20 de junio de 2006 a la fecha): La causa Matanza - Riachuelo cambió todo. La Corte supo que estaba ante un conflicto de enorme gravedad por varios motivos: primero porque los informes presentados por diversos organismos de control como la Auditoría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo de la Nación definían el estado del ambiente en ese espacio geográfico como una situación “calamitosa”, "una verdadera cloaca a cielo abierto" nos recuerda Daniel Alberto Sabsay . A esto se le suman otros factores político-institucionales como la enorme trascendencia que por esos días tenía – y aun tiene aunque no con la magnitud del año 2006 – el problema por la construcción de las pasteras en Fray Bentos, que motivara el reclamo de la Argentina ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya y la asunción por el Ejecutivo de la cuestión ambiental como una política de Estado. Todos estos elementos fueron los que se conjugaron para que la Corte se autodefiniera en este auto inicial de la Causa “Mendoza Beatriz” como Corte ambiental o Corte verde, tal como la calificara Néstor Caferatta .
Yendo a la evolución que verificamos en la modalidad de intervención del Alto Tribunal en esta etapa, lo que en el anterior período parecía ser una incipiente ingerencia, sin consolidación, desde el 20 de junio de 2006 pasó a ser un expreso tratamiento con reglas particularizadas. En esta resolución y las que le siguieron vemos cómo la Corte Suprema de Justicia de la Nación establece una serie de posiciones, trazando el camino por el cual ella se conducirá al momento de resolver estas causas en el futuro.

3.-
De la Corte Suprema hacia un Tribunal Constitucional: un proceso que ocupó varios años.
Para saber de los productos que hoy nos da la Corte, a los que incluimos en la cuenta del out (sentencias, resoluciones, despachos), no podemos dejar de pensar primero en el proceso de cambio y consolidación del nuevo Tribunal. Ha existido toda una serie de actividades institucionales a las que ha sido sometida la Corte para dotarla de un nuevo perfil, y así mutar ese espacio de diálogo y control de los demás poderes democráticos. Muchos de esos contenidos nuevos (en el in), han tenido por objeto dotar a nuestro Ato Tribunal de garantías constitucionales de una base suficiente en el marco de una democracia de consenso .
Otra es la Corte post-holocausto 2001. En tiempos posteriores a aquella crisis vivida por el país, allá por el año 2002, comienzan a surgir propuestas con origen en la seriedad civil, que piensan una Corte nueva. El documento “Unas Corte para la democracia” en una buena demostración de esto. El segundo paso - consecuencia de esa impronta de la sociedad civil – se dio en el año 2003 cuando el Poder Ejecutivo nacional se decidió a dar un cambio en cuanto a la formar de postulación de los candidatos a ingresar al Alto Tribunal. Esto se expresó en el decreto 222/03 en el que el Presidente de la Nación autorrestringió su facultad discrecional de proposición (20/06/03), para dar más transparencia y participación ciudadana. A ello le siguieron sendas modificaciones en las audiencias ante el Senado para prestar el acuerdo a la proposición. Estos fueron los primeros pasos para una mayor transparencia, e información, así como participación de la ciudadanía, ensanchando la base democrática en la integración del Tribunal.
Luego tenemos una actividad ya no referida a la integración del tribunal sino a la actividad que ocupa a la Corte. Se consolida así un proceso que luego sería identificado en el auto 20 de junio de 2006 en el expediente "Mendoza Beatriz" como “razones de trascendencia institucional”. Estamos en tiempos en que el Alto Tribunal se enmarcara en un proceso de cambios globales, y no podemos dejar de pensar este contexto como tributario y condicionante para el desembarco de la materia ambiental en su agenda.
Para lograr mudar la naturaleza de su actuación como último garante de la Constitución nacional nuestra Corte ha dicho expresamente en sus sentencias - y lo repite también en este auto del 20 de junio de 2006 en “Mendoza Beatriz” – que se encuentra encuadrada en lograr una drástica reducción del número de causas que por año atiende. El fenómeno tiene que ver con que se pretende desde la nueva composición - y hoy ya casi se está en la mitad de ese camino - pasar en lo fáctico de un modelo de control de constitucionalidad difuso a un sistema casi mixto, con una Corte que deja de ser tercera instancia, con una enorme cantidad de causas, para pasar a un Tribunal Federal de excepcional tramitación, a la manera del estadounidense, que se ocupará de las causas que traten de problemas de gravedad institucional o que generen precedentes de trascendencia para el seguimiento de los demás jueces. El proceso como vemos pretende lograr un sistema que sin dejar de ser difuso, se parezca también a aquellos Tribunales Constitucionales europeos, con importantes dosis, instrumentos y herramientas del sistema de control concentrado. Para ello, uno de los puntos centrales será que el número de causas en las que la Corte ejercite su control como garante final de la Constitución sean escasas . Durante los últimos 3 años hemos visto cómo la Corte ha estado ocupada en lograr reducir su cantidad de casos, reduciendo las competencias. Lo interesante es que dentro de las excepcionales materias ha quedado alojado el derecho ambiental.
Pergeñábase un cambio en la naturaleza del Alto Tribunal que pretendía - y paulatinamente lo va logrando - pasar de esa enorme cantidad de expedientes – alrededor de 14.000 anuales - a un limitado número , con el que ella pueda ejercer de manera idónea el más básico y excelso de sus objetivos: ser guardián de la Constitución nacional. Se estaba procesando el tránsito entre lo que fuera una mezcla entre tercera instancia (desde la amplia doctrina de la arbitrariedad) o segunda instancia ordinaria federal en materia previsional, al pretendido modelo de Tribunal Constitucional a la manera de la Corte de los Estados Unidos de América.
Es en el despacho inicial en “Mendoza Beatriz” donde esa premisa estructural justifica incluso a diseccionar la pretensión de los actores en dos partes, para alojar sólo ante la Corte la de carácter colectivo, aventándose a los justiciables de la competencia originaria por el pedido de contenido individual. El objetivo sigue siendo reducir la actividad y el número de causas para poder así asignar más recursos económicos y administrativos en cada uno de los conflictos que se sometieran a conocimiento de la Corte. Para ello de allí en más se deberá pensar en una agenda limitada de temas a los que la Corte atenderá. Es voluntad de la Corte – lo dicen expresamente en el auto indicado - intervenir con toda intensidad en estos casos, que por lo general tenían un fuerte interés social, donde se ventilan cuestiones relacionadas con bienes jurídicos de incidencia colectiva. Esa será su nueva agenda.
No sólo esto, sino la utilización de facultades ordenatorias para generar mediante varias acordadas disposiciones donde quedaba evidenciado que se pretendía otro perfil del Tribunal. En ese camino podemos notar:
• la Acordada 28/2004 que regula la figura del Amigo del Tribunal (amicus curiae).
• la Acordada 14/2006 sobre publicación de expedientes susceptibles de recibir amicus curiae.
• la Acordada 4/2007 para establecer los requisitos para las presentaciones de recursos extraordinarios y quejas, con una mayor concentración y más acotado marco cognoscitivo.
• La participación ciudadana en los procesos de carácter colectivo y los mecanismos de audiencias públicas ante la Corte. El primer caso fue con la causa “Mendoza Beatriz”, pero luego se le agregaron audiencias en otros procesos por cuestiones de derechos de incidencia colectiva, como los conflictos por temas de aborígenes, y hoy se está ante un proyecto de acordada que circula dentro de los pasillos del Alto Tribunal, que reglamentaría este tipo de instrumentos. Un enorme avance.
• Las citas de jurisprudencia y el acceso a la información. No sólo las cuestiones institucionales más profundas, sino también los más simples detalles han cambiado en la Corte. Desde hace tiempo se puede verificar una forma diferente de hacer las citas de los precedentes judiciales en las sentencias de la Corte. Estos encriptados datos de otra época, que sólo aparecían mediante referencias a la publicación en la revista fallos. Hoy se verifican con indicación completa de la carátula, fecha y datos de las actuaciones.
En cuanto a las sentencias, durante el año 2006 asistimos al final de aquella versión ambientalmente somnolienta del Alto Tribunal, y a la consolidación de lo que en el auto inicial de AGSUPA fuera un primer avance. Si tenemos que hacer un racconto de esa segunda mitad del año 2006 podríamos decir que tuvo idas y vueltas, luces y sombras. De las primeras, las diferentes resoluciones en autos “Mendoza” y la disidencia de los Ministros Zaffaroni y Maqueda en autos “Asociación de Grandes Superficiarios c/YPF s/daño ambiental” (de aquí en más AGSUPA); de las segundas, el voto de la mayoría en autos AGSUPA aceptando una excepción de defecto legal. De todos modos se comenzaba a vislumbrar una atención especial sobre la materia.
Repasemos estos pasos. Dentro de las luces del 2006 contamos:
a) la definición de la naturaleza colectiva del derecho reglado en el artículo 41 CN: La Corte dejó en claro que el ambiente resulta ser un bien colectivo. Lo hizo en autos “Mendoza Beatriz” cuando dijo: “La segunda pretensión tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente (fs. 75/76). En este supuesto los actores reclaman como legitimados extraordinarios (Constitución Nacional, arts. 41, 43, y 30 de la ley 25.675) para la tutela de un bien colectivo, el que por su naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las partes, ya que primero corresponde la prevención, luego la recomposición y, en ausencia de toda posibilidad, se dará lugar al resarcimiento (art. 28, ley citada)” .
En el mismo despacho se refiere a la relación entre derecho y deber. Al respecto dice la Corte: “La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales.
b) la revisión de las reglas procesales cuando son aplicadas en razón de la protección del ambiente : Otro caso interesante para considerar es "Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental" en su resolución del 29 de agosto de 2006. En ella la Corte - por mayoría - resuelve hacer lugar a la excepción de defecto legal en relación a una demanda que contiene una pretensión de naturaleza colectiva. Disentimos con la opinión de esa mayoría y pretendemos llamar la atención en relación a la disidencia de los Ministros Maqueda y Zafaroni porque en ella es donde se comprende la bisoña configuración procesal que debe darse a estos nuevos derechos. Dice el considerando 19 del voto de esos ministros que en las causas ambientales: “la ponderación de los presupuestos que hacen al nexo causal y, eventualmente, a la responsabilidad de las demandadas debe llevarse a cabo a la luz de las particularidades de los bienes jurídicamente protegidos, de la naturaleza que los caracteriza y de los fines que se persiguen con su protección de jerarquía constitucional. En tal sentido, se desnaturalizan tales variables si se pretende revisar el conflicto aplicando categorías jurídicas que explican relaciones de derecho de sustancia distinta. Con la comprensión indicada es que el constituyente reformador estableció en el art. 41 de la Norma Fundamental no sólo el derecho a gozar de un ambiente sano sino, y a los efectos de la operatividad de la norma, una directriz tendiente a que el ambiente sea "...apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras...", tal definición conlleva el reconocimiento de los intereses colectivos con precisa distinción de aquellos de estricto contenido individual. En consecuencia, las normas infraconstitucionales dictadas o a dictarse deberán ser interpretadas de modo de constituir medios idóneos para hacer efectivos los propósitos y fines perseguidos por la Norma Fundamental. Si así no fuera el mandato constitucional quedaría transformado en una mera declamación dogmática sin posibilidad de aplicación práctica alguna. Es por las razones indicadas que el legislador ordinario, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 41 de la Constitución Nacional, dictó la ley 25.675 que, en lo que aquí interesa, determinó los principios a los que debe ajustarse toda política ambiental y los cuales impregnan la interpretación y la aplicación de la norma en cuestión. Entre ellos, merece destacarse el principio precautorio que dispone "Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente" (art. 4). A su vez, al reglar la demanda de daño ambiental en el marco de normas procesales adaptadas a la especificidad de los derechos e intereses en juego establece que "Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable" (art. 31 de la ley 25.675). Asimismo, el art. 32 de la ley establece que "...El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general (...).
Y vuelven los Ministros en el considerando 22 a explicar cómo se debe realizar la tarea de interpretación de las reglas procesales cuando dicen: “De conformidad con lo expuesto en los considerándos 19, 20 y 21, las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación deben ser interpretadas de manera de no enfrentarlas al diseño procesal específico que la ley 25.675 ha reglado para la demanda de daño ambiental. La aplicación mecánica del código del rito para imputar defecto legal a una demanda, cuya pretensión responde a presupuestos sustancialmente diversos de aquellos que se tuvieron en mira al dictar la normativa procedimental, peca de un excesivo rigorismo formal que se opone en forma manifiesta al art. 41 de la Constitución Nacional”.
Nada más para agregar luego de esta excelsa manera de pensar el proceso ambiental. Desde dicho marco conceptual deberemos ceñir el análisis hoy de las reglas adjetivas. Es esta disidencia la que creemos sienta la doctrina que terminará imponiéndose en la Corte, ya que - como el Jonny Carter de Cortazar en “El Perseguidor” que magullaba cuando tiraba su saxo al piso esto lo escribí mañana – en los días por venir se impondrá la tesis Maqueda Zafaroni: una nueva forma de pensar las estructuras jurídico formales, desde los nuevos institutos constitucionales. En esto los dos ministros en noviembre de 2006 podrían decir esto lo voté mañana.
Este tema volvió a ser latigado por Maqueda en su disidencia en autos “Municipalidad de Magdalena” el 3 de mayo de 2007 donde el Ministro entiende que las nuevas reglas procesales de competencia que trae la ley 25675 resultan ser directamente operativas y además el instrumento de reglas mínimas que como gradiente reglamentaria del artículo 41 CN debe interponerse a las normas procesales de cada ámbito material .

4.-
La Corte y la utilización de sentencias exhortativas, el control de constitucionalidad preventivo y la revisión de la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables en materia ambiental.-
La Corte también ha reinterpretado su doctrina del self restraint en cuanto a las cuestiones que quedan al margen del control de constitucionalidad y las que pueden ser visadas. Esto tuvo especial importancia en varias materias, sobre todo en el ámbito ambiental, donde los planes (o la falta de ellos) resultan de enorme significación. La pregunta es ¿cómo ha hecho la Corte para pedir permiso e introducirse en el control de estos delicados temas de políticas públicas reservados a los poderes de base electoral directa?
El contexto técnico que ha utilizado el Alto Tribunal ha sido el de las sentencias exhortativas. Recordemos que este tipo de sentencias aparecen en los últimos años. Tienen sustento en el objetivo de conservar - en lo posible - el vigor de las normas infraconstitucionales, ya sea por aplicación del principio de “cortesía constitucional” o de “deferencia razonada”, o por razones pragmáticas y de funcionalidad, y para evitar vacíos normativos, jurídica y socialmente negativos, y muy costosos. La cuestión es que si se descalifica una regla de derecho por su inconstitucionalidad , se generan lagunas peligrosas para el sistema jurídico. Esto ha hecho que el derecho procesal constitucional imaginara unas ciertas cantidades de categorías de fallos que sin escapar del todo a aquella doble estratificación tradicional (estimatorios y desestimatorios) permiten arribar de manera progresiva al mismo lugar y objetivo que las sentencias más clásicas. Por esto algunos autores las llaman sentencias “atípicas” .
Este proceso comenzó a despuntarse en la Corte Suprema de Justicia de la Nación principalmente en la causa “Verbitsky” . Luego le siguieron otras varias como la saga “Badaro” pero nos detendremos en una modalidad que la Corte ha comenzado a adoptar en materia ambiental. En esto la ya comentada causa “Mendoza, Beatriz” contiene un cambio radical. Es que en ella ha habido diferentes decisiones en las que la Corte ha adoptado nuevas modalidades de intervención. El fundamento de esta actividad es el ejercicio de las atribuciones constitucionales que la Ley Suprema ha encomendado a La Corte desde tres acciones claras: 1) en los asuntos que corresponden a su jurisdicción más eminente, como 2) intérprete final de aquélla, y 3) como guardián último de las garantías superiores de las personas y 4) como partícipe en el proceso republicano de gobierno. Desde allí el Alto Tribunal enseña un nuevo modo de control sobre las políticas públicas. Veamos qué fue lo que hizo la Corte. Lo primero que sucedió es que el Alto Tribunal verificó que en ese conflicto existía una omisión inconstitucional del gobierno y, que no podía esperar a la sentencia definitiva. Durante décadas se había dispuesto de dinero para ejecutar un Plan de prevención y saneamiento de la cuenca Matanza Riachuelo, pero no se lo había diseñado. Entonces, de modo inmediato y aplicando el principio de prevención se obligó en el auto inicial a que se adopte ese plan, para lo que se interpeló a los tres gobiernos implicados (Nación, Provincia de Buenos Aires y Ciudad de Buenos Aires, junto al Consejo Federal de Ambiente). Pero la cosa fue más allá. La primera novedad es temporal. En lugar de tener una sentencia con control de constitucionalidad la Corte exhorta desde el auto inicial. Nada lo impide porque en realidad los jueces aplican la Constitución todo el tiempo. Pero si uno observa la manera en que se intima al gobierno verificará que en realidad no solo lo intima a presentar un plan sino que además le recuerda a los responsables en realizarlo cómo debe ser una gran parte de ese plan; para sortear en el futuro sentencias inconstitucionales por haber desconocido los contenidos que la LGA dispone para cualquier plan.
Tres herramientas utiliza la Corte, aprovechando las prerrogativas del artículo 32 LGA y haciendo gala de un nuevo perfil de juez ambiental:
1.- Mandatos positivos: El artículo 32 de la LGA permite hoy al juez ambiental dar mandatos positivos a los otros poderes (otra interesante modalidad que la Corte de los Estados Unidos desde hacía más de doscientos años utilizaba). Esto ha sido lo que ha generado la Corte con la petición de adoptar un plan, ante la omisión inconstitucional.
2.- Facultades ordenatorias y la disección de pretensiones y de grupos demandados: El auto del 20.6.06 además hace gala de las facultades ordenatorias e instructorias que ese artículo 32 de la LGA le confiere. Para ordenar los mandatos, y concatenarlos con las omisiones que ha verificado el Alto Tribunal, se han definido dos grupos que integrarían lo que luego en el mismo proceso se ha terminado de denominar “frentes”. Los que integrarían el frente pasivo son el sector privado al que se identifica con las empresas acusadas de la contaminación de la cuenca y el sector público en donde se identificó al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la ciudad de Buenos Aires y al COFEMA. A todos estos se los intimó para que en el plazo de treinta días y en los términos de la ley 25.675 presenten un plan. Luego, con la integración de un buen número de terceros a la causa, la Corte determinó la formación de un frente activo.
3.- Sentencia exortativa: Luego de la disección de las pretensiones, de la agrupación de los demandados y actores; la Corte agrega otro condimento más a su resolución: les recuerda a los otros poderes responsables de hacer esos planes públicos - para aventar la inconstitucionalidad por omisión en el futuro - cuáles serían los contenidos que deberían estar presentes en estos instrumentos para evitar que luego de hechos éstos, la Corte deba declararlos contrarios a la Carta Magna por no seguir las pautas de origen legal que son obligatorias. Esto además se hace con enorme sutileza, pues la Corte surgiere estas pautas de políticas públicas con trascripción expresa y textual de artículos de la ley. Ello hace que sea mínimo el porcentaje volitivo de la Corte en ese sector, transfiriéndolo - al mecanizárselo desde transcripciones literales de la ley – a la voluntad del legislativo expresada en dicho cuerpo legal. Estamos ante simples “recordatorios” de los contenidos que el Congreso le impone al Presidente que estén presentes en sus políticas. La Corte en esto casi no se mete. Sólo le recuerda a los gobiernos cuáles son esos contenidos que debe ser ingresados en el plan para que este pase el visado de constitucionalidad. Entre los elementos tenemos la “integración” (art. 5 de la LGA), “progresividad” (art. 4 LGA) con una serie de instrumento - todos presentes en la ley general del ambiente -: ordenamiento ambiental del territorio (art. 8 y 9 LGA), control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas (art. 10 LGA), el estudio de impacto ambiental (art. 11 a 13 LGA), educación ambiental (art. 14 LGA); información ambiental pública (art. 16 a 18 LGA).
Como vemos la Corte decidió no solo manifestar que existía una omisión, sino prevenir la inconstitucionalidad a futuro y advertir a los poderes públicos cuáles eran las pautas que debían cumplir para que su política luego de presentada no sufriera una declaración de inconstitucionalidad a posteriori. Este es el avance de este tipo de resoluciones. Estamos ante una sentencia exhortativa, “de delegación” en lenguaje de Sagües, ya que la Corte verifica la inconstitucionalidad por omisión y luego– en una suerte de delegación – exhorta a llenar ese espacio, pero con ciertos parámetros que deberá cumplir el plan, o política al respecto. Caso contrario estaremos ante una inconstitucionalidad nuevamente. No será por omisión, pero sí por un acto positivo.

5.-
La Corte ambiental en el año 2007 y 2008: la zaga de la causa Riachuelo y la profundización de varios de los contenidos adelantados en anteriores cortometrajes.-
Como aquellos directores que luego de una gran obra continúan con sus fuertes improntas perfeccionando aspectos que en la anterior película habían dejado inconclusos, la Corte en el año 2007 no hizo sino una profunda intervención con mayor precisión en los aspectos que había comenzado a describir con anterioridad.
En el año 2007 verificamos de manera auspiciosa que el proceso se consolida. Varias resoluciones y actividades sumamente sugerentes en el expediente “Mendoza” , y luego la sentencia en autos “Villivar” por el conflicto Oro Esquel, entre otras que veremos a continuación. Globalmente podríamos concluir que nuevos vientos soplan y consolidan desde la cúspide del poder judicial el rol de la Corte en materia ambiental. La continuación del modelo insinuado nos regala ahora varias piezas de enorme trascendencia jurídica y práctica. Veamos un resumen de ellas.
- La causa Mendoza por la contaminación del riachuelo en el año 2007 y lo que va del 2008: En la causa Mendoza Beatriz algunas cuestiones interesantes sucedieron en el año 2007. Sólo las enumeramos porque el desarrollo se puede consultar en el trabajo que en el presente se dedica específicamente al tema. Ellas son:
• Consolidación de un proceso multipartes: numerosos particulares que son tenidos como legitimados activos, terceros de variada naturaleza, como son las ONGs, el Defensor del Pueblo; y en el ámbito de la legitimación pasiva, la aceptación en cuanto a la extensión del grupo demandado al sector privado (empresas) y público (estados tanto nacional como provincial y municipal, así como COFEMA y ACUMAR).
• Audiencias públicas: Consolidación de la utilización de la mecánica de las audiencias públicas para favorecer el acceso a la información y la participación ciudadana. Se las convocó en varias ocasiones y con diferentes objetivos específicos: a) el 5 y 12 de septiembre de 2006 para escuchar a todas las partes y sobre todo la presentación del Plan Integrado por el Estado; b) el 20/2/2007 para verificar su estado de ejecución; c) los días 4 y 5 de julio del 2007 para recibir las opiniones de las partes respecto al informe presentado por el Comité Pericial de la Universidad de Buenos Aires; y d) el 31 de octubre de 2007 y en los días sucesivos, para recibir oralmente las contestaciones de demanda.
• Pruebas científicas multidisciplinarias: La potenciación de pruebas científicas multidisciplinarias con el nombramiento de un Comité Pericial del que sería responsable la Universidad de Buenos Aires para que evaluara el Plan presentado por el Gobierno.
• Formación de frentes para identificar y acumular las multipartes del expediente. La Corte - desde varias de sus resoluciones - ha dispuesto que en el expediente tanto los actores como los demandados se acumulen en frentes – activo y pasivo – a efectos de facilitar las presentaciones y concentrar en pasos conjuntos varios traslados que deberían ser de lo contrario respondidos por una multiplicidad de sujetos.
• Novedoso sistema de traslado de la demanda: El traslado de la demanda dispuesto en el despacho del 22.8.07 es muy particular, pues se dispone acompañado por una serie de preguntas (un exhaustivo interrogatorio de más de 5 páginas) el que surge atento que – como lo dice la propia Corte - en “las audiencias realizadas en fecha 4 y 5 de julio del corriente año y del informe presentado por los expertos de la Universidad de Buenos Aires, (…) es necesario ordenar la recolección de información precisa, actualizada, pública y accesible para poder avanzar en este proceso en lo relacionado con la prevención y recomposición”.
• Novedoso traslado de las excepciones y la documental al frente actor: El traslado de las excepciones y la documental para el frente actor por un plazo que fenecía el 29 de febrero de 2008. Se dispuso de un espacio especial en el palacio de Tribunales para que el frente activo pudiera consultar la enorme cantidad de documentación presentada por las partes.
• Subdivisión de la pretensión colectiva en prevención y recomposición y daño ambiental de incidencia colectiva: Ya habíamos visto que en la causa “Mendoza, Beatriz” las pretensiones habían sido diseccionadas en individual y colectiva, siendo sólo la última de competencia de la Corte. Con la reciente sentencia de fondo en esa causa, dictada el 8/7/08, nuevamente los Ministros utilizan el bisturí en franca estrategia quirúrgica, bañada también de ese vicio postmoderno enemigo del estructuralismo, que es la hiperespecialización; y deciden dar por terminado el trámite respecto a la prevención y recomposición, mandando la ejecución de la sentencia (que no es más que la ejecución del plan con plazos estrictos, contenidos globales y puntuales) por un juez federal de primera instancia con competencia en Quilmes. El resto de la pretensión colectiva que no es ni más ni menos que la pretensión de daño moral colectivo prosigue por ante la Corte en su competencia originaria y exclusiva.
- La causa Villivar por el conflicto “Oro Esquel” y la minería ambiental: Otra resolución interesante es la que puso fin al conflicto denominado “Oro Esquel” en autos “Villivar”. La resolución está precedida por el dictamen de la Procuraduría favorable a la aceptación de la queja de la empresa minera, aunque sin abrir juicio sobre la cuestión de fondo. Luego, la Corte, apartándose de la opinión del Ministerio Público resuelve declarar que el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presentación directa, es inadmisible. Se funda – el voto mayoritario - en el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que le permite según su sana discreción, y con la sola invocación del artículo, “rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”. El voto minoritario es el que nos interesa por los fundamentos allí expresados. Tres Ministros deciden fundar el rechazo (Ricardo Luis Lorenzetti, Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi) y en el ob iter dictum incluido en los últimos dos considerándos (7 y 8) expone una muy pulcra, y excelsa hermenéutica respecto a modalidades complejas de funcionamiento de normas de nuestra estructura federal ambiental. No solo esto; porque estos tres Ministros luego de sortear - con mucho éxito en nuestra opinión- las dificultades interpretativas que planteaba el caso, y utilizando las mismas reglas que destacaremos, dejan sentados varios principios de fondo de la disciplina, relacionados con la evaluación de impacto ambiental (EIA en adelante) y las audiencias públicas (AP en adelante). Concretamente, establece como criterio judicial que estas instancias - por lo menos para estos integrantes – serán presupuestos mínimos ineludibles de aplicación en todo el territorio y para toda actividad con incidencia ambiental.
Tres detalles que finalmente debemos destacar.
El primero se vincula con el voto de los Ministros citados que entienden que estos temas de controversia sobre las competencias legislativas en materia ambiental deben ser resueltos por la Corte en última instancia, lo que significa que dicha instancia asume el rol de Tribunal Federal sobre todo cuando en un caso como el del tercer párrafo del artículo 41 CN, este tipo de problemas se verificarán de manera constante, por la complejidad del reparto de funciones. Otro acierto.
El segundo, se refiere una particular forma de intervención participada que se ha dado en el proceso mediante la presentación de un amicus curiae . Debemos alertar al lector desprevenido que ni desde el Dictamen del Procurador, ni desde la sentencia de la Corte se hace referencia a la presentación indicada. Supimos de ella por la reciente publicación del artículo de doctrina de Andrés Napoli y Juan Martín Vezzula “El amicus curiae en las causas ambientales” en la revista semanal de Lexis Nexis donde los autores luego de hacer un profundo análisis de la figura, nos enumeran una serie de casos, diciendo: “En los autos “Villivar, Silvina N. v Provincia de Chubut s/amparo”, en trámite ante la Corte Suprema de justicia de la Nación (más conocido como el Proyecto minero de Esquel”), la FARN , efectuó una presentación de un amicus curiae manifestando su opinión respecto de cuestiones tales como: a) la aplicación de la normativa de orden público ambiental a los proyectos mineros; b) la necesaria evaluación de los impactos ambientales en forma previa al inicio de los trabajos; y c) la participación ciudadana en dicho proceso para asegurar el debido control de la actividad”. Si comparamos los temas abordados en la presentación del amicus curiae – siguiendo en esto la referencia hecha en el artículo en cita - y los contenidos de la resolución de la Corte, veremos que quizá una de las fuentes sobre las que hayan abrevado los tres Ministros que expresan su voto podría haber sido la pieza incorporada por la destacadísima organización no gubernamental capitalina. Esto alerta sobre la trascendencia que pueden tener este tipo de presentaciones en las causas que tratan temas de interés público, cuestión que había sido tratada por prestigiosos estudiosos que ponían las dianas sobre la figura hace tiempo .
- “Ramírez” y “Machado” por el conflicto derivado de los daños provocados por la Represa Yacyretá: dos causas judiciales tuvo que resolver la Corte, por el mismo problema: los daños provocados a las personas que realizan actividades valiéndose del Río Paraná (pescadores, oleros, lavanderas) restringidas en el uso de los recursos naturales en las zonas afectadas para la ejecución de las obras de la represa Yacyretá. Los hechos son que al llenarse el embalse desaparecieron bajo las aguas los lugares donde ellos realizaban sus actividades y extraían la materia prima necesaria para desarrollar su labor. Esto hizo que estas personas iniciaran causas por responsabilidad del Estado. Ambos expedientes derivan del mismo plexo fáctico aunque en un caso – “Ramírez” - la misma sea iniciada por una sola persona la que decide recorrer el camino de la responsabilidad del Estado Nacional por incumplimiento irregular, responsabilidad directa y objetiva (arts. 1112 y concordantes del Código Civil y arts. X, XVIII y XX de la ley 20.646), mientras que el otro caso es presentado por varias personas - encabezadas por Catalina Juana Machado - en su condición de lavanderas, oleros, palanqueros y pescadores comerciales, los que frente al mismo problema deciden solicitar la expropiación irregular. En ambos supuestos la justicia federal de Posadas hizo lugar a la demanda, en el último de manera parcial. Se sostuvo - en el último caso - que la vía de la expropiación irregular elegida por los actores era apta para canalizar sus reclamos, porque la pérdida de sus fuentes de trabajo – con menoscabo de la garantía constitucional de trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14 de la Constitución Nacional) - era resultado de la acción expropiatoria emprendida por la EBY, la cual había restringido indebidamente los recursos naturales en las zonas afectadas para la ejecución de las obras de la represa. En el primero de los casos, remarcaron que tal circunstancia fue la causa que provocó la desaparición de los materiales que eran objeto de uso y goce - derecho inherente al de propiedad (art. 2513 Código Civil)– o de apropiación privada (arts. 2341; 2343, incs. 1º y 2º; 2513; 2515; 2518 y concordantes del Código Civil) por parte de los actores en desmedro de sus intereses individuales, los cuales, aun cuando se trata de bienes abstractos, son susceptibles de tener un valor y, por ende, de ser indemnizados. En ambos casos, el Procurador primero y luego la Corte por mayoría (el Ministro Zafaroni votó en disidencia) aceptaron el recurso extraordinario, y luego de abrir la instancia rechazaron la demanda. Opinaron que en autos no se configuraba un “caso” o “causa” en los términos de la doctrina del Tribunal, por falta de un perjuicio concreto debidamente demostrado. En efecto, en lo atinente a la pretensión de reconocimiento de daños y perjuicios por el obrar ilícito del Estado, a la cual el a quo hizo lugar, era necesario tener en cuenta que “únicamente la pérdida o el sacrificio de derechos e intereses incorporados al patrimonio son susceptibles de generar un derecho a tal resarcimiento. En ese orden de ideas, no puede entenderse que exista en cabeza del actor un derecho o interés con esas características, basado en el supuesto deber del Estado de mantener una determinada cantidad y calidad de especies de peces en el Río Paraná. De otro modo, se extendería de manera irrazonable la responsabilidad del Estado al punto de constituirlo en garante de ventajas económicas del demandante sin que exista deber legal de hacerlo (confr. Fallos: 320:955 y 323:1897). Por otra parte, las argumentaciones efectuadas en autos tienden a demostrar la disminución de ejemplares de peces, mas no se alude a la desaparición de todas las especies, razón por la cual no se impedía ni se impide al actor continuar desarrollando su actividad en ese curso acuático o en otro”.
Con un criterio un poco más flexible, las disidencias de ambas resoluciones abordan el tema poniendo la mirada en otros puntos del conflicto. En uno de los casos es sólo el Ministro Raul Zaffaroni (“Ramirez”), en el otro lo hace acompañado por el Doctor Fayt (“Machado”) aunque remitiendo a lo expresado en la primera de las sentencias, por lo que consideraremos aquella. En ese voto advierte una renovada visión que queremos destacar, reivindicativa del derecho a vivir en un ambiente sano en el marco del resto de los derechos fundamentales, haciendo efectivas de manera sistémica todas las bondades que los instrumentos internacionales de derechos humanos - hoy con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) - nos dan al respecto. Dice el voto de Zaffaroni en sus considerándos 17 y 18: “Que, bajo tales principios, se debe evitar toda consecuencia disvaliosa -intentando aminorar su impacto hasta alcanzar el menor nivel de daño posible- de todo proceso de cambio estructural del sistema ecoambiental que traduzca una disolución ecológica, pues ello también significaría, de no mediar una reparación justa y equitativa de los afectados, la desintegración del tejido social y, por ende, la de los propios seres humanos que habitan en las zonas afectadas, dada la íntima e indisoluble relación que existe entre el ecosistema que las circunda y su propia subsistencia. Que, en definitiva, negar una indemnización integral, justa y equitativa al actor tampoco se encontraría en armonía con uno de los principios señeros de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los derechos Humanos, como es el de la justicia social, que ya estaba presente en nuestra Constitución Nacional desde sus mismos orígenes, al expresar ésta, como su objetivo preeminente, el logro del “bienestar general” (Fallos: 293:26, considerando 31), esto es, “las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad” (ídem; asimismo: Fallos: 289:430)”.
- “Municipalidad de Magdalena c/ Shell CAPSA y otros” y la interpretación de las reglas procesales de la competencia ambiental en la disidencia del Ministro Maqueda: Otra resolución interesante es la que se diera en autos “Municipalidad de Magdalena c/ Shell CAPSA y otros” . En ella se interpretó el contenido del artículo 7 LGA en cuando a la atribución de competencia en razón de la materia el territorio o del lugar y de las personas. Recordemos que dicha norma en su primer párrafo dispone un presupuesto mínimo en materia de competencia, que viene a direccionar la manera en que cada comunidad jurídica parcial distribuya la intervención de sus fueros. Dice el artículo que “la aplicación de esta ley corresponde a los tribunales ordinarios según corresponda por el territorio, la materia, o las personas” (el destacado nos pertenece). Según este voto, la forma de la redacción de la norma no es un tema menor o casual. El orden es territorio, materia y personas. Primero el arribo del principio de la permanencia territorial para atribuir la competencia. Esto derivado del principio de inmediatez. Aquí es donde cobra relevancia la resolución de la Corte, en realidad la disidencia del del Ministro Maqueda en autos “Municipalidad de Magdalena c/ Shell CAPSA y otros” donde se dijo en los considerandos 7 y 8: “Que, al respecto, la ley 25.675 establece que su aplicación es del resorte de los "tribunales ordinarios según corresponda por el territorio, la materia o las personas" y "en los casos que el acto, omisión o situación generadora provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal" (art. 7°). El precepto, fiel al criterio de distribución de competencias plasmado en la Constitución Nacional, preserva la intervención de los magistrados locales en todos aquellos asuntos que no excedan el interés local sin perjuicio de lo cual pone énfasis en que la atribución de aptitud jurisdiccional ha de estar determinada, en primer término en función del territorio y, después, de la materia o de las personas. Queda, de tal modo, legalmente explicitado el ajuste del dispositivo legal a los principios de territorialidad e inmediación cuyas proyecciones en el plano de los derechos ambientales derivan razonablemente de la manda constitucional que pone en cabeza de las autoridades el deber de proveer a la protección de los referidos derechos y otorga preeminencia a la obligación de reparar el daño generado. Que, en atención a que, como quedó explicado, la ley consagra explícitamente la pauta de territorialidad como elemento determinante de la competencia judicial, y dado que en el sub lite la actuación de los tribunales federales deviene ineludible por el hecho de que el daño ambiental derivó de un "choque de buques" (art. 2, inc. 8, de la ley 48, 111, inc. 7° de la ley 1983, 51 del decreto-ley 1285/58 y 515 de la ley 20.094; confr. también, doctrina de Fallos: 298:639; 303:1906; 304:617; 311:1712 y 312:197, entre muchos), cabe concluir que la magistratura naturalmente habilitada para intervenir es la justicia federal con asiento en la ciudad de La Plata por ser la que ejerce la jurisdicción territorial inmediata sobre la zona en que el hecho dañoso se produjo (el destacado nos pertenece)”.
Como vemos, siguiendo a la clara interpretación que hace el Ministro, en las causas ambientales primero se deberá considerar el mandato de territorialidad, luego recién aparecerá la materia, para finalmente derivar la cuestión en razón del lugar. Estos son especiales y sugerentes elementos que deberán someterse a nuevos escrutinios con los criterios de antaño, a efectos de reacomodar las estructuras clásicas, locales, desde a la nueva lógica de la sostenibilidad.

6.-
Año 2008: Causa riachuelo, habemus sentencia.-
Dos acontecimientos en la primera mitad del 2008, el rechazo de la competencia originaria en la causa por la contaminación del Río Reconquista y la sentencia en el expediente “Mendoza Beatriz” por la contaminación en el Riachuelo.
- Causa por la contaminación del Río Reconquista, “Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/acción de recomposición y saneamiento del Río Reconquista s/medida cautelar –N1” y la restricción de la competencia originaria (8/4/08): llegamos al 2008. Primero la resolución de la Corte en relación con el conflicto por la contaminación del río Reconquista (Provincia de Buenos Aires). En esta resolución el Alto Tribunal ha profundizado y consolidado su doctrina avanzada en autos “Mendoza Beatriz” pero que alcanzara su máxima expresión en la causa “Asociación Civil para la Defensa y Promoción del Cuidado del Medio Ambiente y Calidad de Vida v. Provincia de San Luis y otros” en resolución del 4/7/2006.
Los hechos se pueden resumir así: la Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas inicia demanda de recomposición y saneamiento de la cuenca del Río Reconquista contra la Provincia de Buenos Aires y contra el Estado Nacional. Solicita asimismo la citación como tercero al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Describe la extensión del Río Reconquista, los municipios que recorre y señala los límites de la cuenca.
La Corte en una resolución muy interesante – a pesar de que deja sin solución por ahora el problema de la contaminación - profundiza su tesis de la descentralización, limitando los casos en que ella entenderá enfatizando el elemento “competencia local”, exigiendo para que surta la excepcional aplicación del segundo párrafo del artículo 7 LGA la efectiva degradación con efectos interjurisdiccionales, y no sólo la mera alegación. Dice al respecto la resolución: “El ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdicción, que no es otro que quien ejerce la autoridad en el entorno natural y en la acción de las personas que inciden en ese medio. Máxime si, como se indicará seguidamente, no se advierte en el caso un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción. Son de aplicación el artículo 32 y 7 LGA” (considerando 10). “Que en el caso no se encuentra acreditado – con el grado de verosimilitud suficiente que tal denuncia importa y exige para su escrutinio- que `el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales´ (Art. 7º de la ley 25.675), de modo de surtir la competencia federal perseguida (conf. Causa “Mendoza” Fallos: 329:2316, considerando 7º). En este sentido, cabe destacar que toda la extensión de la cuenca del Río Reconquista cuya recomposición se pretende, esta ubicada en la Provincia de Buenos Aires, y que la contaminación denunciada, atribuida a vuelcos orgánicos e inorgánicos, industriales y domiciliarios, de la zona que recorre su cauce, también encontraría su origen en territorio de ese Estado provincial” (considerando 12). “Que frente a ello, y teniendo en cuenta que la indiscutible migración de los cursos de agua, y de elementos integrados a ella como consecuencia de la acción antrópica, no son datos suficientes para tener por acreditada la interjurisdiccionalidad invocada, no se advierte razón para concluir que el caso en examen deba ser sustanciado y decidido por la jurisdicción federal pretendida (arg. Causa “Asociación Civil para la Defensa y Promoción del Medio Ambiente y Calidad de Vida” Fallos329:2469). Si bien la interdependencia es inherente al ambiente, y sobre la base de ella podría afirmarse que siempre se puede aludir al carácter interjurisdiccional referido, para valorar las situaciones que se plantean no debe perderse de vista la localización del factor degradante, y resulta claro que en el sub lite dicho factor, en el caso de existir, se encuentra en el territorio de la Provincia de Buenos Aires. Mas allá de la movilidad que se le pueda atribuir a los residuos orgánicos e inorgánicos, industriales y domiciliarios, que –según se afirma- constituirían la causa de la contaminación denunciada, no existen elementos en autos que autoricen a concluir que será necesario disponer que otras jurisdicciones recompongan el medio ambiente tal como se pide (arg. Causa A.40.XLII “ASSUPA c/ San Juan, Provincia de y otros s/ daño ambiental y daños y perjuicios”, sentencia del 25 de septiembre del 2007). En efecto, es sólo la Provincia de Buenos Aires quien deberá responder y llevar a cabo los actos necesarios para lograr la recomposición del medio ambiente que se dice afectado, en el caso en que se determine que ha incurrido en actos u omisiones en el ejercicio de facultades propias, cual es su poder de policía en materia ambiental” (considerando 13) (CSJN - A. 1722. XLII ORIGINARIO “Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ acción de recomposición y saneamiento del Río Reconquista s/medida cautelar –IN1).
Aparece por fin, consolidada la doctrina de la Corte respecto a la competencia federal en materia ambiental. Como queda especificado por nuestro Alto Tribunal desde el texto de esta resolución, para lograr ingresar cualquier causa en el selecto grupo del segundo párrafo del artículo 7 LGA y ser de competencia federal en razón de la interjurisdiccionalidad del recurso, se deberá hacer un examen muy riguroso de la prueba que existe respecto a la degradación de los sistemas ambientales. Con la simple alegación no basta. Esto consolida la que hemos denominado tesis intermedia, en la que sin descartarse la posibilidad de que exista competencia federal ambiental en razón de la materia, se profundiza enormemente la limitación para acceder a ella, al exigirse – en un mayor grado rayano con la inflexibilidad - el abono de la efectiva alteración de un sistema ambiental de características interjurisdiccionales.
- La sentencia por la causa Riachuelo: Finalmente hay resolución en la causa “Mendoza Beatriz”, sentencia ambiental. Siendo más que un simple despacho, es menos que una sentencia clásica de aquellas de los procesos decimonónicos. Aunque suene raro, la sentencia se refiere sólo a un tercio de la pretensión inicial; ya que recordemos la Corte dividió el caso primero en pretensión individual y colectiva quedándose con la segunda, para luego dividir a esa última en prevención-recomposición por un lado y daño moral colectivo por el otro. Pues la sentencia se refiere sólo a la primera. La misma apunta a corregir los puntos más deficientes del plan presentado por el Gobierno para sanear la cuenca, plan que debería ser la solución para la recomposición y prevención de los impactos a futuro. Los puntos centrales de la sentencia son que ella declara responsable por omisión al Estado Nacional, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires quienes serán igualmente responsables en modo concurrente con la ejecución del Programa de Saneamiento, aunque luego la sentencia disponga que la ejecución del plan se haga bajo responsabilidad de la presidenta de la Autoridad de Cuenca. Varias exigencias contiene la sentencia, las que deberían reflejarse en el plan - información pública, contaminación Industrial, basurales a cielo abierto, red de agua potable, desagües pluviales y saneamiento cloacal, limpieza de márgenes, emergencia sanitaria, control del cumplimiento de la sentencia – ordenándose como instrumentos la conformación de un Cuerpo Colegiado de Control de la Gestión del Plan de Saneamiento y el funcionamiento de la Autoridad de Cuenca Matanza – Riachuelo (ACUMAR), el que estará a cargo de la Defensoría del Pueblo de la Nación y las ONG que participaron en la causa (Asoc. Vecinos de La Boca, CELS, FARN y Greenpeace).Finalmente la sentencia atribuye al Juzgado Federal de Primera Instancia con asiento en Quilmes, el control de todas las tareas de ejecución de la sentencia. Sus decisiones serán recurribles por vía de recurso extraordinario, ante la Corte Suprema. Asimismo, las resoluciones administrativas que dicte la ACUMAR serán recurribles ante dicho Juzgado Federal. Epílogo para la causa más importante de derecho ambiental argentino.
- La evolución de la doctrina de la Corte en materia de competencia ambiental en razón de la materia: A efectos de analizar la evolución de la doctrina de la Corte luego de la reforma constitucional de 1994, tomamos como extremos el leading case “Roca Magdalena” y la sentencia “Fundación Medam”. Estas dos resoluciones nos parecen guía porque en la primera aparece claramente como principio la competencia provincial lo que podríamos calificar como tesis de la descentralización; mientras que en el segundo se muestran más amplios los casos de competencia federal por aplicación del segundo párrafo del artículo 7 LGA, lo que podría fácilmente conducirnos a calificar esta tendencia como tesis de la centralizadora. Desde esa visión, podemos analizaremos las idas y venidas de las dos tesis, tanto la centralización como la descentralización; aunque encontramos una versión intermedia a partir de que la Corte dicta la resolución en autos “Mendoza Beatriz” el 20.6.2006, la que es acompañada en autos “Verga Ángela” y mejorada o definitivamente consolidada en la sentencia “Asociación Civil para la Defensa y Promoción del Cuidado del Medio Ambiente y Calidad de Vida c. Provincia de San Luis y otros” y “Asociación de Abogados ambientalistas” .
TESIS DE LA DESCENTRALIZACIÓN TESIS INTERMEDIA TESIS DE LA CENTRALIZACIÓN.
Roca Magdalena (16/5/1995)

Fundación Medam (21/9/2004)
“Confederación General del trabajo (CGT – Consejo Directivo Regional Santiago del Estero” (20/9/2005)
“Provincia de Neuquén c/YPF”
(13/6/2006)
“Mendoza Beatriz c/Estado nacional y otros” (20/6/2006)
“Verga Ángela y otros c/Tagsa SA y otros” (20/6/2006)
“Asociación Civil para la Defensa y Promoción del Cuidado del Medio Ambiente y Calidad de Vida v. Provincia de San Luis y otros” (4/7/2006)
“Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ acción de recomposición y saneamiento del Río Reconquista s/ medida cautelar –N1” (8/4/08).

7.-
Conclusiones: la película no sigue siendo la misma.-
No podemos hacer gala del título de la excelente canción de Led Zeppelín pues desde la descripción que acabamos de hacer podemos concluir que la matriz central en cuanto a la actividad de la Corte en defensa del desarrollo sostenible no sigue siendo la misma. Como el motociclista en “La noche boca arriba” de Cortázar, por momentos moteca y en guerra contra civilizaciones aztecas pero que vuelve constantemente a ser motociclista en el hospital, nuestra Corte ha entendido - y paulatinamente va camino a hacer efectiva - la idea de que todo el tiempo debe convivir con la ambivalencia de ser un Tribunal en causas de interés público, y magistratura para los derechos individuales decimonónicos. Ambos perfiles se deben conjugar, transformando a cada ministro en una suerte de Dr. Jekyl y Mr. Hyde, pues así lo requiere el nuevo plexo de derechos que hoy alberga nuestra Constitución nacional.
Encontramos varios elementos nuevos. Desde el in una composición de perfiles novedosos para la Corte: nueva forma de designación de magistrados, reducción de la actividad por interpretación restrictiva de varias de sus competencias, y reafirmación con nuevos perfiles de institutos participativos para ampliar la legitimación democrática del Alto Tribunal (amicus curiae, tercerías, audiencias públicas, etc.).
Desde el out, sentencias de perfiles atípicos y en la zaga “Vervitsky”, “Mendoza”, “Badaro”, con mandatos paulatinos y progresivos a los otros poderes para la adopción de políticas públicas. En materia ambiental la nueva modalidad de gestión de los conflictos ambientales de interés público relevante, con el objetivo en lograr mayor caudal informativo respecto a determinados temas técnicos para sustentar definiciones de control de la actividad pública. Agregamos algunas interesantes disidencias sobre temas de caro interés ambiental, como los conflictos por los daños ambientales y sociales por la actividad de la represa Yacyreta, la disidencia de Maqueda y Zafaronni en la causa AGSUPA, o la resolución en autos “Villivar” por el conflicto Oro Esquel. Todas ellas nos parece que son sentencias que sirven para abrir caminos, surcos que llevarán a una consolidación del marco institucional en pro del anhelado desarrollo sostenible.

NOTAS Y FUENTES:

I. El caso es “Kattan A.E. c/P.E.N. Secretaría de Intereses Marítmos s/ amparo” donde el sentenciante, Dr. Oscar Garzón Funes, Juez Federal en lo Contencioso - administrativo sostuvo que “hay un interés colectivo y particular coincidente en el equilibrio ecológico; que los individuos deben tener la posibilidad de defender a generaciones futuras de las depredaciones del hombre de nuestros días.” (La Ley 1983 - D – 575, sentencia definitiva).
II. JA 1997-IV-I-275.
III. Disponible en www.basureronuclear.com.ar que es referido a continuación e la nota 4.
IV. 1990, JA 1990-IV42.
V. “Roca Magdalena c/Provincia de Buenos Aires”, de fecha 16 de mayo de 1995 (www.csjn.gov.ar).
VI. En el caso es “Louzán Carlos A. c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos)” el actor pretendía detener un proyecto que se estaba ejecutando y que incluía la poda de árboles en un área bastante extensa y su reemplazo por otras especies. Se solicita la suspensión de la actividad la que le es otorgada en primera instancia. Luego la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín revoca ésta decisión y rechaza el amparo de la actora. Esta interpone recurso extraordinario, el que es denegado. En consecuencia, el actor recurre mediante queja y en este punto llega al análisis de la Corte Suprema el caso. Lo interesante es que los Mnistros que deciden fundar su voto (Levene, Fayt y López) dejan en claro que será muy complicado para la actora probar la incidencia sobre el ambiente de la poda de los árboles que solicita se detenga, con lo que se desconoce que ese hecho debería haber sido probado por la demandada de manera previa al inicio de la actividad mediante el procedimiento de EIA. Esto nos lleva a la idea de que por esos años para éstos miembros del Alto Tribunal no se hacía operativa la inversión de la carga de la prueba pues no se exigía a la demandada la obligación de probar la inocuidad de su emprendimiento, como si sucedería luego en la sentencia “Comunidad Wichi Hoc Tec” la que mencionaremos luego. Así el amparo es siempre en materia ambiental desplazado -según este criterio - por el proceso ordinario dada la complejidad de las pruebas del daño ambiental.
VII. CSJN, autos “LITSA c/Provincia de Corrientes s/acción declarativa de certeza” 18/11/1999, publicada en ED del 28/6/2000.
VIII. Disponible en www.eldiariojudicial.com.ar
IX. Recordemos que el caso Comunidad Wichi llega a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por recurso extraordinario ya que el Superior Tribunal de la Provincia de Salta - confirmando la decisión de las dos instancias anteriores locales – rechazó la acción de amparo incoada por la Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktec Toi. El caso se puede resumir así: la Secretaría Provincial de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible otorgó dos permisos de deforestación sin previa evaluación del impacto ambiental que producirían. La Comunidad Indígena presenta amparo pidiendo su nulidad, pues entiende que los mismos importaban un agravamiento de los daños al ambiente por la eliminación del bosque y además un daño a los recursos naturales de donde los aborígenes extraen agua. Las instancias provinciales rechazan la pretensión fundándose en la inidoneidad de la vía y en consonancia con la doctrina del voto minoritario en autos “Louzan”. La Corte en su sentencia hace lugar a la queja, y revoca la sentencia del Alto Tribunal local, destacando la naturaleza de puro derecho de este tipo de procesos en que basta “con examinar si, de conformidad con las normas invocadas por la actora, la autorización y prórroga de la actividad en cuestión requería una evaluación previa de impacto ambiental y social, y si se había respetado lo dispuesto por el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional”. En estos casos entiende que lo principal no son los hechos o agravios ambientales, sino averiguar si la actividad posee autorización o no, lo que provoca que el amparo pase a ser el proceso más idóneo por la tan escasa actividad probatoria para los Magistrados. La idoneidad del medio procesal deriva de que, para la Corte, en este ámbito la prevención ambiental resulta operativa, provocando una inversión de la carga de la prueba, pues será el potencial poluente quien deberá de manera previa (en el ámbito administrativo) probar su inocuidad.
X. Disponible en www.eldial.com.ar suplemento de derecho ambiental o www.jose-esain.com.ar
XI. A. 1274. XXXIX. "Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental" - CSJN - 13/07/2004 , Publicado en la revista de Derecho Ambiental Lexis Nexis número 1.
XII. Daniel Alberto Sabsay, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza-Riachuelo”, revista La ley del 11/07/2006, anotando la resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 2006-06-20 en autos “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”.
XIII. Néstor Cafferatta, “El tiempo de las cortes verdes”, Publicado en Revista Jurídica La Ley, 21/03/07, pp. 8.
XIV. Dos modelos son propuestos por Lijphart: democracia por mayorías (modelo de Westminster), o democracia por consenso. El autor aclara cuál es la característica esencial del sistema Westminster: el dominio de la mayoría. En esta modalidad debemos recordar que “la democracia es gobierno del pueblo, pero qué pasa cuando aparecen divergencias entre los destinatarios del poder. ¿Los intereses de quiénes debe representar el gobierno en estos casos en que existen dos posturas respecto a un tema dado? Una de las posibles respuestas es la mayoría. El gran mérito – dice Lijphart – consiste en que cualquier otra respuesta, como el requisito de unanimidad o una mayoría cualificada, supone el dominio de la minoría – o por lo menos un veto de la minoría – y que el gobierno de la mayoría, y de acuerdo con los deseos de ésta, se acerca más al ideal democrático que el gobierno de una minoría que representa a una mayoría. La respuesta alternativa al dilema es: tanta gente como sea posible. Esto es lo esencial del modelo de consenso. Como vemos, sus normas e instituciones pretenden una amplia participación en el gobierno y un amplio acuerdo sobre los fines que el gobierno debe perseguir (Arend Lijphart, “Las democracias contemporáneas”, 2da Edición, Ariel Ciencia Política, Editorial Ariel, Barcelona, 1991, pp. 22). En cuanto a la democracia de consenso, Lewis afirma que el significado primigenio de democracia es que “todos los que se ven afectados por una decisión deben tener la oportunidad de participar en la toma de esta decisión, bien directamente o por medio de representantes elegidos”.Su significado secundario es que “debe prevalecer el deseo de la mayoría”. Si esto significa que los partidos ganadores pueden tomar todas las decisiones de gobierno y que los perdedores pueden criticar pero no gobernar – aduce Lewis – los dos significados son incompatibles: “excluir a los grupos perdedores de la participación en la toma de decisiones viola claramente el significado primario de democracia”( W. Arthur Lewis, “Politics in West Africa”, Londres, George Allen and Uwin, 1965, pp. 64-65, citado por Arend Lijphart, “Las democracias contemporáneas”, 2da Edición, Ariel Ciencia Política, Editorial Ariel, Barcelona, 1991, pp. 37).
XV. CSJN M. 1569. XL, ORIGINARIO “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo). El auto mereció notas destacadísimas de Augusto Mario Morello, "Aperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", JA, 2006-III, 304; Daniel Sabsay "La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza Riachuelo", LL, 11/07/2006, pp. 4; Eduardo Pigretti, "Aciertos y desaciertos del fallo que anotamos" (caso Mendoza) ED 20-11-2006; Carlos Camps, "Derecho procesal ambiental: nuevas pautas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", Revista de Derecho Ambiental 7, Julio / Septiembre 2006, pp. 201, Instituto El Derecho por un Planeta Verde Argentina, Editorial LEXIS NEXIS; Mario Valls,"Sigue la causa M. 1569 XL- Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza- riachuelo)", CSJN, 20/06/2006", en www.eldial.com. Suplemento Derecho Ambiental, 2006; Carlos Rodríguez, "La defensa de los bienes públicos ambientales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación", DJ 2006-2-703; Gala Barbieri, "El activismo judicial tuvo que enfrentar, una vez más. a la disfuncionalidad administrativa", Suplemento La Ley Administrativo, pp. 54, 6 de septiembre 2006; y nuestro aporte en coautoría en José Alberto Esain y Gabriel a García Minella "Proceso y ambiente: Mucho más que… Corte a la contaminación", Revista de Derecho Ambiental 7, Julio/Septiembre 2006, pp. 220, Editorial Lexis Nexis.
XVI. En este punto seguimos el modelo americanodel judicial review, es decir, del control difuso: cualquier juez controla con sentencias de efecto inter partes. En la otra orilla el modelo europeo o kelseniano de control concentrado: con presencia de Tribunales Constitucionales de naturaleza cuasi-política (tesis del legislador negativo) que tienen el monopolio del control de constitucionalidad de las leyes, y con sentencias con efecto erga omnes.
XVII. No existen modelos puros, y es por ello que el proceso en el que se inscribe a la actividad de la Corte lo que pretende es – posada sobre un sistema de modalidad difusa - dotar de una dosis mayor de concentración fáctica al esquema de control. Lo hace en la cúpula, pues quiere que ese escalón sea un espacio limitado a pocas causas, y de trascendencia político institucional. Para ello se cierran varios de los diques que ordinarizaban la intervención del Alto Tribunal, entre los cuales podemos mencionar: a) la declaración de inconstitucionalidad del recurso ordinario que contemplaba el art. 19 de la ley 24.463 en el precedente "Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios" (I.349.XXXIX "Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios" del 29 de marzo de 2005), para evitar que en las causas previsionales fuera obligatoria la apelación ordinaria a la Corte luego de transitar por la Cámara de Seguridad Social, transformando la instancia más alta en una vía ordinaria; b) la reinterpretación del concepto de causa civil en cuanto a su competencia originaria y exclusiva, reduciendo enormemente el caudal de ingreso por el precedente "Barreto, Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios" (B.2303.XL “Barreto, Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 21 de marzo de 2006), donde se cambia drásticamente la doctrina histórica de la Corte de autos "Celina Centurión de Vedoya c/ Provincia de Misiones”(Sentencia del 7 de abril de 1983, registrada en Fallos: 305:441); c) la reinterpretación del rol de la casación penal en “Casal” y “Martinez Areco” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencias del 20.09.2005 en autos “Casal, Matías E. y otro”, publicado en SJA 29/3/2006, y del 25.10.2005 en autos “Martínez Areco, Ernesto”) para ir a una ampliación de la materia revisable en esa segunda instancia (revisión plena) autoreservándose la Corte sólo los supuestos de - en palabras de Augusto Mario Morillo (“La nueva casación penal. La Corte Suprema, las reglas de la sana crítica y el control de arbitrariedad” Citar Lexis Nro. 0003/012356, SJA 7/12/2005) - arbitrariedad intolerable.
XVIII. Ilustrativo como antecedente de este proceso resulta ser el documento “Una Corte para la democracia” elaborado por la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), la Asociación por los Derechos Civiles, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Fundación Poder Ciudadano, el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) y la Unión de Usuarios y Consumidores.
XIX. Considerándos 6 y 7 del auto del 20.6.06 de CSJN M. 1569. XL, ORIGINARIO "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo).
XX. Para profundizar sus contenidos recomendamos la lectura de la exquisita nota de Jorge W. Peyrano en “Peculiaridades de la excepción de defecto legal en un proceso colectivo ambiental”, LL 10.11.2006 pp. 3 y Daniel Sabsay “Derecho Ambiental: una nueva etapa en la defensa de los bienes judiciales ambientales”, en la sección “Caminos de la Corte”, Revista La Ley, del lunes 19 de marzo de 2007, pp. 1/3.
XXI. Dice la disidencia del Ministro Juan Carlos Maqueda “no es posible desconocer que el marco legal tomado en consideración en el precedente sufrió una significativa variación a partir de la entrada en vigencia de la ley 25.675, reglamentaria de la cláusula del art. 41 de la Constitución Nacional (en la cual, como ya se apuntó, se apoya jurídicamente la pretensión). Con el dictado de dicha norma el legislador, entre otros objetivos, se propuso establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental. Y, aunque es menester interpretar que las disposiciones sustanciales de la ley, en razón de lo previsto por el art. 3 del Código Civil, solo pueden proyectarse hacia el futuro “en tanto ha sido observada por el decreto 2413/02 del Poder Ejecutivo Nacional la redacción original del art. 3° de la ley que confería "operatividad" inmediata a su articulado ello no es óbice para que las de índole procesal, como las referidas a la competencia judicial, resulten inmediatamente aplicables aún a las causas en trámite si ello no afecta la validez de los actos ya cumplidos (Fallos: 321:532 y 327:3984, entre otros). (...) Ello por cuanto el objeto jurídico protegido por las disposiciones sustanciales y adjetivas dictadas en materia ambiental, dada la envergadura de los intereses colectivos en juego, es nítidamente diverso del que se tiende a resguardar mediante las pautas procedimentales del juicio de abordaje donde prevalece una concepción diádica propia del derecho patrimonial (CSJN M. 415. XL. M. 426. XL RECURSOS DE HECHO “Municipalidad de Magdalena c/ Shell CAPSA y otros” CSJN 3 de mayo de 2007, autos “Recursos de hecho deducidos por Boston Compañía de Seguros S.A. en la causa 'Municipalidad de Magdalena c/ Shell CAPSA y otros” y causa M.426.XL “Municipalidad de Magdalena c/ Shell Compañía Argentina de Petróleo Sociedad Anónima”.
XXII. El fenómeno se acentúa cuando la sentencia estimatoria de la inconstitucionalidad – por el bien jurídico protegido - produce efectos erga omnes – vale decir derogatorios - y genera así huecos legales en temas importantes para la comunidad al abolir la norma inconstitucional.
XXIII. Dice Sagües que “no existe una clasificación unánime, ni siquiera existe una nomenclatura clara al respecto. Algunos las llaman “interpretativas”, “moduladoras” otros “manipulativas”. Las hay de varios tipos: a) admisoria: la que condena a una determinada interpretación de la norma bajo examen. El texto normativo queda vigente siempre y cuando se lo interprete conforme a la constitución y no según la variante interpretativa reputada inconstitucional; b) desestimatoria: reputa constitucional determinada exégesis concreta de una norma, rechazando respecto de ella la objeción de ser inconstitucional; c) aditiva: la que añade algo a un texto legal para tornarlo compatible a la Constitución; d) sustitutiva: la manifestación más dura del poder legisferante positivo de un Tribunal Constitucional ya que en tales hipótesis este destruye una norma que califica como inconstitucional, y en su lugar la reemplaza por otra regulación conforme con la Constitución e) exhortativa apelativa o de aviso: aquí el órgano de la jurisdicción constitucional ante una situación de norma inconstitucional o presuntamente inconstitucional encomienda a los dos poderes sujetos a control la sanción ya sea de un nuevo texto o la modificación de un acto o procedimiento administrativo o una política pública para que esté acorde con la Constitución. Le puede o no fijar un plazo. El fundamento de estos autos estriba en que el magistrado respeta la división de poderes siguiendo la doctrina de la auto-restricción en materias políticas no justiciables, sin entrometerse en una órbita ajena pero tampoco se desinteresa respecto a su rol de guardián de la Constitución en el sistema republicano. Este sentido, a menudo, de modo directo o indirecto se dan pautas sobre el contenido del nuevo precepto normativo con lo que también se economizan futuras posibles declaraciones de inconstitucionalidad si esas guías son satisfechas. Sagües dice que se da en estos casos una suerte de control de constitucionalidad preventivo, sui géneris, porque permite intervenir a más de la norma o política declarada inconstitucional, sobre la que mañana resultará dictada). Tal ejercicio del control de constitucionalidad no puede sino derivar de una norma que le atribuya al Poder judicial este nuevo rol. De todos modos – y este es el caso argentino - puede que esta modalidad tenga fuente en el derecho consuetudinario constitucional en cuanto los Tribunales comienzan a ampliar sus competencias constitucionales mediante una interpretación de tipo putativa” (Néstor Pedro Sagües, “Las sentencias constitucionales exhortativas (“apelativas”, o “con aviso”) y su recepción en Argentina”, LL t 2005 F – sec. Doctrina pp. 1460).
XXIV. Revista de derecho penal y procesal penal, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, agosto de 2005, pp. 1151.
XXV. Sentencias del 08-08-2006 y del 26-11-2007 en CSJN B. 675. XLI. “R.O. Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/reajustes varios”.
XXVI. A ellas la Corte les solicitó que en un plazo de treinta días informen a.- los líquidos que arrojan al río, su volumen, cantidad y descripción; b.- si existen sistemas de tratamiento de los residuos; y c.- si tienen seguros contratados en los términos del art. 22 de la ley 25.675.
XXVII. Nos referimos al despacho que convoca a audiencia informativa para conocer el estado de ejecución del plan presentado por el Gobierno Nacional, la realización de la propia audiencia, y luego la decisión posterior de pedir a la Universidad de Buenos Aires que conforme un Comité pericial a efectos de auxiliar a la Corte para el análisis del plan. Para seguir las resoluciones ver www.farn.org.ar o www.jose-esain.com.ar
XXVIII. Hemos dicho respecto a la figura que “Un claro exponente de la utilización de las formas procesales de intervención en el proceso permitidas sería para nosotros la presentación en un expediente judicial de un amicus curiae puesto que representa una valiosa forma de intervención para la sociedad para este tipo de controversias, sin perjuicio de otras presentaciones también consideradas muy importantes. Al respecto cabe destacar la Acordada nr. 28 del año 2004 de la CSJN que autoriza la intervención de Amigos del Tribunal y que determina en su Anexo reglamentario que las personas físicas o jurídicas que no fueran parte en el pleito, pueden presentarse ante la CSJN en esta calidad en todos los procesos judiciales correspondientes a la competencia originaria o apelada en los que se debatan cuestiones de trascendencia colectiva o interés general. En los fundamentos el máximo tribunal expresa que este mecanismo es un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la participación ciudadana en la administración de justicia” (María Eugenia Di Paola, Dolores María Diverges, José Alberto Esain, “Indicadores sobre justicia y ambiente”, Edición a cargo de Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) con la colaboración de la Asociación Marplatense de Estudios Ambientales Integrales (AMEAI), y la Embajada Británica, Buenos Aires, 2006, pp. 169.
XXIX. Andrés Nápoli y Juan Martín Vezzula “El amicus curiae en las causas ambientales”, Buenos Aires, abril 25 de 2007 – JA 2007-II, fascículo nro. 4, pp. 4/14.
XXX. “Recurso de hecho en queja presentado por la demandada ante la Corte Suprema, causa V1015/2003. El Amicus fue agregado por resolución de fecha 24.6.2003” (Los autores hacen esta cita con su correspondiente explicación).
XXXI. Aclaramos nosotros: Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), www.farn.org.ar
XXXII. Al respecto recomendamos la lectura del trabajo de Eduardo Pablo Jiménez, “Apostillas acerca del amicus curiae: los jueces argentinos del tercer milenio y sus nuevos amigos”, 2003, Editorial El Derecho, pp. 702/710; Martín Abregú y Cristian Curtis, “Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el Derecho Argentino”, en “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en los tribunales locales”, 1997, Editorial Del Puerto; y el Informe del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), “Informe sobre el instituto del amicus curiae”, disponible en www.cels.org.ar.
XXXIII. CSJN R. 1398. XLI. “Ramírez, Juan Carlos c/ E.B.Y. s/ daños y perjuicios”.
XXXIV. CSJN M. 1225. XLI. “Machado, Juana Catalina y otros c/ E.B.Y. s/ demanda de expropiación inversa”.
XXXV. CSJN M. 415. XL. M. 426. XL RECURSOS DE HECHO “Municipalidad de Magdalena c/ Shell CAPSA y otros”, resolución del 3 de mayo de 2007.
XXXVI. Todas las sentencias se pueden verificar en el sitio www.csjn.gov.ar o www.jose-esain.com.ar. Un análisis más profundo respecto a esta evolución se puede consultar en José Esain “Competencias ambientales”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008.